《民法典下的医疗损害责任理解与应用》连载22||作不作为因果关系原因力分析

　　【《民法典下的医疗损害责任理解与应用》第十章第二节】

　　第二节  不作为因果关系原因力分析

　　不作为本身与损害结果之间没有事实的因果关系，而只有事实的联系，以作为义务为纽带把不作为和损害结果联结起来。

　　（马辉《医疗损害责任因果关系研究》76页）“从因果关系的角度考查，不作为可以分为导致结果型与防止结果型（也有人称为“起果型与防果型”）。

　　导致结果型，指不作为对危害结果的发生起着根本的决定作用，不作为与结果之间是一种决然的或者是必然的连续，如经营者，组织者未履行义务直接导致损害的案件。

　　防止结果型，指危害结果主要由其他事物引起，不作为只是危害结果的原因之一，按照条件关系考察，不作为甚至根本就不存在造成损害结果的原因链条之上，只是应该能够中断因果链条的那个因素，甚至能否中断，也仅存在一定可能性，而无必然性可言。”

　　一、导致结果型（起果型）不作为因果关系及原因力分析：比如胎盘残留导致产后出血案例。

　　产妇住院分娩，顺产。分娩后彩超发现存在宫腔残留，未引起注意。出院后，患者出现晚期产后出血，再次入院，进行手术治疗。手术中取出残留胎盘组织。之后患者痊愈出院。

　　这个案例中，第三产程协助胎盘娩出后，医生应当检查胎盘的完整性，避免胎盘残留宫腔，避免因胎盘残留引起的产后出血。

　　如果医生检查胎盘的完整性，就能发现胎盘残留，及时去除胎盘残留，就能避免产后出血。由于医生未能履行检查胎盘完整性的不作为，导致未能避免损害后果的发生，属于起果型不作为因果关系。不作为行为引起了全部损害后果，就原因力分析来讲，不作为是损害后果发生的全部原因。

　　二、防果型不作为因果关系（与受害人因素结合）

　　防果型因果关系，有两种情形，一种是不作为与受害人自身的原因结合在一起导致损害后果发生。一种是不作为与第三人行为结合导致损害后果发生。先说第一种情形，比如，肠梗阻延误治疗，患者死亡案例。

　　防果型不作为的医疗过错行为的案件中，原因力的分析方法，可以转化为：分析对患者疾病治愈可能或者死亡概率的评估。

　　（一）基本案情：

　　患者于10月6号下午出现左下腹阵发性剧烈绞痛。同年10月8号到某1医院住院治疗。10月9号腹透后诊断为肠梗阻，遂进行输液、灌肠等保守治疗。直到10月13号。期间一直未排便、未排气，未进食进水。患者家属认为治疗效果不好，即于10月14号到某2医院就诊。

　　10月15号患者转入某2医院住院，诊断为肠梗阻，遂又采取输液、灌肠等方法进行治疗，期间仍未排便排气。10月19下午辉力灌肠后排便排气，10月20号下午医生建议饮水，次日让吃少量流质食物，并让患者在10月22号上午出院。

　　患者出院后第二天（即10月23号）上午病情再次急剧发作，呕吐、腹泻，遂于10月23号下午，再次到某1院就诊住院。

　　10月24号从凌晨到中午前，患者已多次休克，心率高达190次以上，呼吸机辅助呼吸。10月24号下午2:30开始手术，手术中发现小肠坏死，切除坏死小肠，4:40完成手术。10月24号晚，医生告知病情危重。10月25号上午患者死亡。

　　（二）司法鉴定结果：

　　某1医院的治疗行为存在过错，与患者的死亡结果之间存在因果关系，较主要责任；某2医院的治疗行为存在过错，与患者的死亡结果之间存在因果关系，轻微责任。

　　（三）法院判决结果：

　　判决某1医院承担75%的赔偿责任，某2医院承担10%的赔偿责任。

　　（四）医院的过错及因果关系分析：

　　1、诊肠梗阻诊断规范：

　　《外科学》：“(肠梗阻)诊断：明辨下列问题（6个问题）：（1）是否肠梗阻；（2）是机械性还是动力性；（3）是单纯性还是绞窄性；（4）是高位还是低位梗阻；（5）是完全性还是不完全性；（6）是什么原因。其中（3）单纯性还是绞窄性（教科书的原文如下）：这点极为重要，因为绞窄性肠梗阻预后严重，并必须及早进行手术治疗。有下列表现者，应考虑绞窄性肠梗阻的可能:①腹痛发作急骤，起始即为持续性剧烈疼痛，或在阵发性加重之间仍有持续性疼痛。肠鸣音可不亢进。有时出现腰背部痛，呕吐出现早、剧烈而频繁。②病情发展迅速，早期出现休克，抗休克治疗后改善不显著。③有明显腹膜刺激征，体温上升、脉率增快、白细胞计数增高。④腹胀不对称，腹部有局部隆起或触及有压痛的肿块(胀大的肠袢)。⑤呕吐物、胃肠减压抽出液、肛门排出物为血性，或腹腔穿刺抽出血性液体。⑥经积极非手术治疗而症状体征无明显改善。⑦腹部X线检查见孤立、突出胀大的肠袢、不因时间而改变位置，或有假肿瘤状阴影;或肠间隙增宽，提示有腹腔积液。”

　　“治疗：1、基础治疗（1）胃肠减压（2）矫正水、电解质、酸碱平衡紊乱（3）防治感染和中毒。2、解除梗阻（1）手术治疗：各种类型的绞窄性肠梗阻、肿瘤、先天性肠道畸形引起的肠梗阻，以及非手术治疗无效的病人，适应手术治疗。”

　　2、10月9日-14日某1医院第一次住院期间，医院延误诊疗。

　　某1医院病历记载：持续性钝痛，阵发性加剧的绞痛，病痛时难以忍受，辗转不安，约每小时发作4-5次，每次持续1-2分钟，伴有恶心、时呕吐胆汁样液体。自发病无大便，无明显肛门排气。脐左下轻度深压痛。

　　客观检查：10月9日某1医院超声：肠管胀气、腹腔及盆腔积液。10月9日血液检验报告单：白细胞、中性粒细胞计数升高。10月9日X线检查：中腹部、下腹部可见多个高低不平的，大小不等的液气平面，并可见扩张的弓形肠袢。符合肠梗阻X线表现。

　　10月11日超声：肠麻痹、腹腔积液。

　　10月13日钡灌肠，肠梗阻。

　　（1）某1医院在10月9日诊断为肠梗阻不全面，未诊断为绞窄性肠梗阻，延误手术治疗时机。

　　根据患者的疼痛的特点“持续性钝痛，阵发性加剧的绞痛，病痛时难以忍受，辗转不安”以及辅助检查“X线：中腹部、下腹部可见多个高低不平的，大小不等的液气平面，并可见扩张的弓形肠袢；B超腹腔、盆腔积液”，化验检查白细胞、中性粒细胞升高，符合绞窄性肠梗阻标准的①③⑦项，完全可以诊断为绞窄性肠梗阻。

　　某1医院只是诊断了肠梗阻，没有对其他五个方面进行判断，这没有做的这五个方面就是医院的过错，应当诊断为绞窄性肠梗阻，这属于漏诊，延误诊断。

　　诊疗规范规定“单纯性还是绞窄性：这点极为重要，因为绞窄性肠梗阻预后严重，并必须及早进行手术治疗。”

　　由于某1医院没有诊断为绞窄性肠梗阻，没有及时进行手术，延误了手术治疗时机治疗，医生存在不作为医疗过错行为。

　　（2）某1医院在10月8日-10月14日保守治疗无效后未进行手术治疗，延误手术时机。

　　手术治疗，适用于各种类型的绞窄性肠梗阻、肿瘤、先天性肠道畸形引起的肠梗阻，以及非手术治疗无效的病人。

　　患者10月8日入院，经保守治疗，病情并未减轻，也应当进行手术治疗。

　　由于某1医院在保守治疗无效后，10月8日至10月14日期间没有进行手术，延误了手术治疗时机，医生存在不作为医疗过错行为。

　　3、10月15日-19日，某2医院住院期间，医院延误诊疗。

　　某2医院病历内的资料记载：患者因“腹痛、腹胀、停止排气排便9天入院”，患者于9天前出现脐周疼痛，为绞痛，阵发性加重，恶心、呕吐。脐周压痛（+），反跳痛（+-）

　　10月12日，某1医院超声检查：肠梗阻，全腹小肠扩张，腹腔积液（少量）10月15日， 某2医院X线报告：盆腔散在气液平面，考虑肠梗阻。

　　（1）某2医院在10月15日诊断为肠梗阻不全面，未诊断为绞窄性肠梗阻，延误手术治疗时机。

　　患者入院已经是未排气排便9天。在某1医院超声检查：肠梗阻，全腹小肠扩张，腹腔积液，根据患者9天没有排气排便，某1医院治疗了8天，没有任何效果，根据患者的疼痛的特点以及位置，腹腔积液的，保守治疗无效，符合绞窄性肠梗阻的诊断①⑥⑦项，完全可以诊断为绞窄性肠梗阻，应当进行手术。

　　某2医院在10月15日诊断为肠梗阻不全面，未诊断为绞窄性肠梗阻，延误手术治疗时机，存在不作为医疗行为。

　　（2）某2医院在10月15日至10月19日期间保守治疗无效后未进行手术治疗，延误手术时机。

　　患者入院10月15日已经是未排气排便9天，在某1医院治疗了8天，没有任何效果。在10月15日至10月19日住院期间保守治疗无效的情况下，没有进行手术治疗，延误手术时机，存在不作为医疗行为。

　　4、某1医院在10月23日患者第二次入院时，也存在延误治疗，延误手术时机。

　　某1医院病历记载：10月23日，患者因腹痛、恶心、呕吐再次入院，查体左下腹深压痛，体温38℃。10月23日某1医院B超：腹部肠管明显扩张，肠管增粗36mm，肝肾隐窝及直肠窝可见少量游离液性暗区。

　　患者自发病至10月23日再次入院，已经17天，腹痛一直存在，位置固定，为持续性疼痛阵发性加重，再次入院有发热症状，患者经保守治疗16天无效，医院应当考虑到病人肠梗阻病程较长，有出现肠坏死的可能，应当立即手术，医生没有进行手术，延误手术治疗时机，存在不作为医疗行为。

　　10月24日下午14：00进行手术，但是小肠已经坏死，虽然，进行手术切除，但是手术之后患者病情恶化，最终，患者患者死亡。

　　（五）因果关系分析

　　1、患者损害后果：死亡。死亡原因，肠梗阻导致肠坏死。

　　2、医生的不作为医疗过错行为与患者的死亡之间存在因果关系。

　　不作为的因果关系中，行为人应当预见或已经预见，其不作为行为会使一定的事实因果关系向前发展，从而出现损害后果，而故意地利用此种事实因果关系或联系，或过失的任外部事实联系的发展。

　　患者存在绞窄性肠梗阻的症状体征，辅助检查的结果也符合绞窄性肠梗阻的特征，医生应当诊断出绞窄性肠梗阻，应当为患者及时实施手术治疗，但是两家医院的医生均没有诊断为绞窄性肠梗阻，没有及时进行手术，延误治疗。

　　医生的不作为医疗过错行为没有中断疾病的进程，医生的过失造成的后果是疾病没有得到有效的治疗而进展、恶化，最终造成患者死亡，医生的不作为医疗过错行为与患者的死亡之间存在因果关系。

　　（六）属于不作为侵权，还是作为侵权？

　　本案中医生存在不作为行为，但是，医生采取了药物等保守治疗作为行为，是否可以认为采取保守治疗是一个错误行为，没有手术治疗的不作为，只是保守治疗的一个客观表现？

　　我认为保守治疗与不作为属于独立的行为，需要分别考虑是否构成侵权。

　　1、患者病情，应当进行手术治疗，医生没有为患者实施手术治疗，这是一个不作为的过错，并且由于这个过错，导致延误治疗，造成肠坏死，最终导致患者死亡，不作为医疗行为与患者死亡之间存在因果关系，属于不作为侵权。

　　2、医生实施药物等保守治疗措施，并非一定是违反诊疗规范的，手术治疗，也需要药物等一些基础的治疗。手术治疗与药物治疗等保守治疗措施有可能是可以共存的。

　　医生采取的药物等治疗措施，首先要看是否违反诊疗规范。如果符合诊疗规范，作为行为不是医疗损害责任所考虑的范围。

　　其次，如果违反诊疗规范,需要看实施的这些药物等保守治疗行为，造成了哪些具体损害，作为行为与这些具体损害建立因果关系，成立损害责任。诊疗行为中存在药物等非手术治疗措施，这些作为行为并不影响没有及时进行手术不作为侵权的认定。

　　3、有一种情形，作为与不作为的确不好区分。比如，结肠手术引起吻合口瘘，由此导致患者感染性休克死亡。

　　结肠手术，需要结肠断端吻合，医生也进行吻合了，但是出现早期吻合口瘘，说明医生进行断端吻合存在问题。进行断端吻合是一个行为，这个行为存在问题的原因在于“没吻合好”，可以认为进行断端吻合存在过失，是一个作为的过错。是否可以理解，应该吻合好，没吻合好？是否属于不作为？

　　作者认为，进行断端吻合，没吻合好，本质是作为，这个事做了，但是没做好，不是没有做。可以认为是一个作为侵权，因手术操作失误导致吻合口瘘。

　　这个案例和肠梗阻这个案例，是有区别的，肠梗阻的案例，是手术应该做，但是没有做，本质就是一个不作为侵权。

　　（七）原因力分析：

　　患者存在肠梗阻，存在自身疾病，到医院进行诊疗，医生负有积极诊疗，尽可能防范不良后果，避免或者减轻不良后果发生的义务。医生应当采取手术治疗，而没有采取，丧失了避免或者减轻不良后果发生的机会，未能尽到防范不良后果发生的义务，属于防果型因果关系。

　　防果型因果关系原因力大小的判断，本质上是，假设积极进行诊疗，能够治疗到一个什么程度，是治愈，还是缓解？

　　从客观上来讲，患者自身疾病的发展、恶化是患者死亡的原因。10月24日手术中发现患者的肠道已经坏死，从事实因果关系分析，肠梗阻的进展、恶化是患者死亡的原因。

　　不作为的医疗过错行为的案件中，原因力的分析方法，可以转化为：分析对患者疾病治愈可能或者死亡概率的评估。

　　不作为医疗过错行为在患者死亡中所起的作用，实际上是判断，如果积极进行诊断和治疗，治愈的可能性大小。

　　有两种判断方法，一种是根据具体个案的情况，进行一个大致的判断；一种是参照类似疾病的统计数字做一个大概的评估。实践中，很少见到明确参照统计数字的案例，也很少见到对原因力大小得出的理由进行详细论述的案例。就这个案例来讲，可以在统计数字的基础上结合具体情况，对治愈率即避免死亡的可能性做一个大致的判断。

　　1、参照肠扭转的死亡率，从治疗机会的丧失角度来讲，两家医院应当是承担主要责任（不细分两家医院的责任）85-60%。

　　《外科学》P469页肠扭转：“治疗  肠扭转是一种较严重的机械性肠梗阻，常可在短时期内发生肠绞窄、坏死，死亡率为15%-40%，死亡的主要原因常为就诊过晚或治疗延误，一般应及时手术治疗。”

　　虽然鉴定意见未必是按照治疗机会丧失对原因力进行判断，但是，参照肠扭转的死亡率，也是可以确定两家医院的不作为应当是主要原因，与鉴定意见认定的两家医院承担主要原因（一个主要，一个轻度）是一致的。

　　2、从客观上来讲，如果积极治疗，是存在治愈可能的，参照相关统计数字和案件情况，可以认定医院承担主要责任。

　　肠扭转引起肠绞窄、坏死，死亡率为15%-40%，死亡的主要原因常为就诊过晚或治疗延误。

　　本案中，绞窄性肠梗阻是可以确定的，但是绞窄性肠梗阻的原因，是否是肠扭转，未得到确认。肠扭转引起肠绞窄、坏死，死亡率15-40%，可以作为参考。

　　本案中死亡的主要原因为治疗延误，不存在患方就诊延误。

　　患者10月6号出现腹痛，10月8号到临沂的医院住院治疗，10月9号诊断为肠梗阻，保守治疗。10月14号转院到济南的医院，10月19下午辉力灌肠后排便排气，10月22号上午出院。10月23号上午出现呕吐、腹泻多次，再次到县某院就诊住院治疗。10月24日进行手术，发现肠道坏死，10月25日患者死亡。

　　客观上，患者肠梗阻的病程较长，如果及时手术，解除梗阻，是有可能挽救患者生命的。也就是说，积极治疗，有治愈（避免死亡）的可能性。理论上，原因力可以等于100%。但是，毕竟如果进行积极治疗，是否一定避免死亡后果，是不确定的。所以，全部责任，理论上存在可能，但是有人可能会认为过于绝对。

　　但是，如果积极治疗，避免死亡后果的可能性大于50%，是应该能在各方之间达成共识的。

　　确定了主要责任，具体比例如何确定？

　　如果参照此类案件的治愈率60%-85%（死亡率15-40%），有一个大概的区间，也符合我们对医院承担“主要责任”的判断。

　　根据本案中具体的特点，患者病程较长，说明病情一开始病情较轻，避免患者死亡是有很大可能的。所以就赔偿比例来讲60%显然有点低，85%比较合理，既考虑客观的统计数字，又考虑了案件具体情况。

　　法院判决两家医院承担的责任是85%（75%+10%），是否是一个巧合，不得而知。

　　所以，不作为医疗过错行为在患者死亡中所起的作用，本质上是判断，如果积极进行诊断和治疗，治愈的可能性大小。即使没有权威的死亡率、治愈率统计数字，也是可以通过案件情况进行分析的。即使有权威的统计数字，因为个案的差异，也需要根据具体情况，在参照统计数字的基础上进行调整。

　　每一个案件的处理，都没有标准答案，鉴定专家基于经验、专业知识进行的判断，有一定的客观性，但是同样有其主观性，所以不同的专家对同一个案件，会有不同的看法，法官也是一样。

　　所以对于原因力判断的方法和规则的探讨，目的是在于统一标准，得出一个合理的结论，尽量减小这种主观的差别，有利于解决纷争。

　　只有防果型不作为的医疗过错行为的案件中，原因力的分析方法，可以转化为：分析对患者疾病治愈可能或者死亡概率的评估。从个案来讲，这种分析方法是可行的，便利的，也是有理论依据支撑的。

　　三、防果型不作为与第三人的作为结合导致损害后果发生的，比如前面讲到的，交通事故颅脑损伤，延误治疗患者死亡案例。

　　（一）基本情况：

　　11月10日，李某因交通事故受伤，在某县医院住院治疗，诊断：脑挫裂伤、颅底骨折、锁骨骨折等。

　　11月14日，转入泰安市某医院治疗。CT检查：右侧脑挫裂伤、血肿（3.0X3.5CＭ），右侧硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血。

　　11月19日晚9：30分左右，患者家属发现患者发烧，未找到医生， 11月20日凌晨1：00，医生才回到病房，给患者测体温为39.6℃.之后患者出现呼吸急促，神志不清。

　　11月20日中午，患者李某经抢救无效死亡。

　　（二）过错与因果关系分析：

　　患者因颅脑外伤入院，医生负有对病人进行病情观察和特殊检测的义务，通过病情观察和特殊检测，及时掌握患者的病情变化，决定治疗方案，以及是否进行手术。目的是为了防止不良后果的发生。

　　但是，在患者入院后，医生没有遵守诊疗规范的规定，对患者进行病情观察和特殊检测，没有尽到防止不良后果发生的义务，存在过错，由此造成患者颅脑损伤持续恶化，最终造成患者死亡。

　　这种情况下，医生的不作为，没有阻抑患者病情的进展，不作为行为属于死亡的原因之一，属于防果型因果关系。与交通肇事者第三人的不作为与第三人的作为结合在一起导致损害后果发生的因果关系。

　　（三）原因力分析：

　　这个案件中，疾病是造成患者死亡的事实原因，认定医生是否承担责任，需要解决的是不作为医疗行为在死亡中所起的作用。而解决这个问题，实际上需要分析的是如果积极治疗，能够达到一个什么程度？而不是通常意义上认为疾病和医生不作为的结合造成患者死亡，需要分析不作为医疗行为与患者自身疾病所占的比例。

　　预见义务在于预见发生结果的可能性。损害结果是否发生，本质上属于几率问题，可分为绝对不会发生、很少发生、经常发生、确实会发生。而原因力的大小，就与发生概率息息相关。

　　本案患者脑出血，如果说医生积极作为，就能避免患者死亡的后果（概率为100%），这种情况下，不作为医疗行为为患者死亡的全部原因。

　　如果说医生积极作为，就能有很大的可能避免患者死亡的后果（概率大于50%），这种情况下，不作为医疗行为为患者死亡的主要原因。

　　如果说医生积极作为，就有可能避免患者死亡的后果（概率小于50%），这种情况下，不作为医疗行为为患者死亡的次要原因。

　　如果说医生积极作为，无法避免患者死亡的后果（概率为0），不作为医疗行为为患者死亡的无因果关系。

　　如果按照这种分析方法，患者一开始入院时，既然医生采取保守治疗，一开始的病情并不严重，如果及时发现患者的病情变化，采取及时有效的治疗措施，是能够避免患者死亡的。当然，毕竟这是一种假设的情况，也有可能经过积极治疗，患者还是死亡了。但是民法上讲的是最大的盖然性，就是说，这两种可性哪一个更有可能发生？

　　我个人认为，这个案件中，经过积极治疗，是能够阻抑病程进展，是能够挽救患者生命的。毕竟入院的情况并不严重。至少，有很大的可能阻抑病程进展，挽救患者生命的。所以我认为，本案中医生的不作为的医疗过错行为应当是全部原因或者是主要原因。而这种可能性的判断，可以参照此类疾病的治愈率或者是死亡率进行判断。如果没有权威的统计数字，可以根据案件的具体情况进行一个大致的判断。可以考虑治愈率大于50%，还是小于50%，然后再根据案件情况予以调整。