《民法典下的医疗损害责任理解与应用》连载14||因果关系理论的选择与判断方法（下）

　　【《民法典下的医疗损害责任理解与应用》第八章第三节】

　　五、不作为因果关系：

　　不作为因果关系：本质上是法律拟制因果关系。不作为因果关系分为起果型因果关系和防果型因果关系。防果型因果关系又分为：不作为与受害人自身的原因结合在一起导致损害后果发生的因果关系；作为与第三人的作为结合在一起导致损害后果发生的因果关系。

　　（一）不作为因果关系：本质上是法律拟制因果关系。

　　客观上，不作为行为物理上（事实保护作为和不作为）的原因力为0，是根据法律规定建立的一种因果关系，具有主观性。是因行为人负有一定的义务，防止目标利益受到侵害，因行为人未能履行义务，而导致目标利益受到事件或者其他人的损害，如果行为人积极履行义务，是能够或者有可能避免这种损害后果发生的，从而建立行为人不作为与损害后果的因果关系。

　　1、在行为的原因力上，作为的原因力与不作为的原因力有很大的区别。

　　所谓力，本来是物理学上的概念，力，是使物体改变运动状态或形变的外因。

　　从客观上自然的角度观察，作为具有原因力。不作为是没有原因力的，因为不作为可以表现为没有任何动作的相对静止。

　　2、为侵权的因果关系，具有间接性。

　　间接性，是指不作为侵权的因果关系，相对于作为侵权的因果关系而言，行为人通过一定的事实因果关系（与一般意义上的事实因果关系有所区别，一般意义上的事实因果关系，包括作为与不作为因果关系，这里所指的是客观上的自然的物理上的因果关系）而实施犯罪，有间接的实施犯罪行为的性质。

　　在作为犯中，行为人直接利用事实（客观）的因果关系。所谓消极性，指不作为表现为消极的行为，不是作为形式的积极行为。刑法的因果关系，是基于一定的行为事实而为的判断，作为犯的因果关系，因其行为与事实因果关系联系密切，其明显的特征。

　　而不作为因果关系，因其须通过作为义务之存在而与事实的因果关系结合，故有隐蔽性等特征。

　　3、不作为侵权，是以作为义务为纽带把不作为和危害结果联结起来。

　　作为形式的侵权，是在社会生活利益处于安全、稳定、静止的状态，以积极、主动的行为令社会生活利益发生危险，侵害或威胁。

　　而不作为侵权，则是因一定的条件（事件或第三人的行为），社会生活利益处于危险、不安、变动的状态下，负有防止义务的行为人，以其不作为令社会生活利益的危险向前发展，而受侵害或威胁，正是不作为原因力的作用，令社会生活利益最终受到侵害或者威胁。

　　正是这样，不作为侵权的不作为本身，与危害结果之间是没有客观上、自然的因果关系的，而只有事实的联系，以作为义务为纽带把不作为和危害结果联结起来。

　　4、不作为在故意或者过失的情况下，而致一定危害结果的发生，因而具有法律上的因果关系。

　　不作为侵权的因果关系中，行为人应当预见或已经预见，会使一定的事实（客观、自然）因果关系向前发展，从而出现危害的结果，而故意地利用此种事实（客观、自然）因果关系或联系，或过失的任外部事实联系的发展。

　　正是由于不作为本身基于其自身的主观意志，在故意或者过失的情况下，而致一定危害结果的发生，因而具有法律上的因果关系，其行为被认定为危害结果的原因。但不作为侵权的原因行为，必须具有作为义务的存在，在这一点上，是不同于作为侵权的。

　　（二）不作为的义务来源：

　　①法律上明文规定的义务。

　　②行为人职务上、业务上的要求。这一特定的义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行为前提。例如，值班医生负有抢救病人的职责，游泳场的救生员负有抢救落水人的义务，值勤消防人员负有灭火的义务。

　　③行为人自己先前的行为具有发生一定危害结果的危险的，负有防止其发生的义务。如果行为人不履行该义务，就是以不作为的形式实施了危害行为。

　　④其他来源。

　　（三）不作为因果关系的分类

　　从因果关系的角度考查，不作为可以分为导致结果型与防止结果型（也有人称为“起果型与防果型”）。

　　（1）导致结果型因果关系，就是指引起损害后果发生的原因就是不作为的因果关系。不作为是损害发生的根据，对损害后果的发生起着根本的决定性的作用，换句话说，只是不作为引起了损害后果的发生。

　　(2)防止结果型因果关系

　　所谓防果型因果关系，是指引起损害后果发生的主要根据不是存在于不作为中，而是存在于其他原因之中，但作为义务承担者的作为可以破坏这种根据，不作为则可以巩固和增强这种根据的因果关系。在这种情况下，不作为成为损害后果的原因之一，它只是促成而不是决定损害后果的发生。此种因果关系依其他原因是否是来自受害人可分为以下两种：

　　①不作为与受害人自身的原因结合在一起导致损害后果发生的因果关系；

　　②不作为与第三人的作为结合在一起导致损害后果发生的因果关系。

　　六、不作为造成损害的“因果关系判断”：

　　导致结果型不作为因果关系，采用剔除法；防止结果型不作为因果关系，采用替代法。

　　（1）导致结果型，指不作为对危害结果的发生起着根本的决定作用，不作为与结果之间是一种决然的或者是必然的连续。

　　此种因果关系判断，可以通过判断行为与结果是否满足“无行为就无结果”的公式来认定是否为损害发生之不可欠缺的条件(条件关系之判断)，采用的是剔除法，是从‘是否加害行为导致损害结果发生’这个角度进行判断。”

　　（2）防止结果型，指危害结果主要由其他事物引起，不作为只是危害结果的原因之一。按照条件关系考察，不作为甚至根本就不存在造成损害结果的原因链条之上，只是应该能够中断因果链条的那个因素，甚至能否中断，也仅存在一定可能性，而无必然性可言。

　　此种因果关系判断，是从‘如果行为人完成其作为义务是否可以避免或者减轻损害后果’的角度来判断，而不能从‘是否加害行为导致损害结果发生’这个角度进行判断。”可以采用“替代法”进行判断。

　　替代法，是设想用一个同样负有作为义务的工作人员认真履行义务的行为与不作为行为进行替换。需要判断的是条件和结果是否满足：无条件就有可能无结果。

　　若没有不作为行为这一条件，行为人积极履行作为义务，损害结果是否有可能不发生。如果损害结果有可能不发生，则不作为与损害结果的发生有因果关系，反之，则没有因果关系。

　　（一）导致结果型（起果型）因果关系

　　所谓导致结果型因果关系，就是指引起损害后果发生的原因就是不作为的因果关系。不作为是损害发生的根据，对损害后果的发生起着根本的决定性的作用，换句话说，只是不作为引起了损害后果的发生。

　　1、野炊完毕未熄灭篝火案例。

　　《论侵权法中的不作为因果关系》（李小华、王曙光）文章中讲到一个案例：“例如野炊完毕未熄灭篝火，后在风的作用下星星之火得以燎原，火势蔓延烧毁他人财物，就是野炊者的不作为引起了损害的发生。此时，若野炊者有数人（通常都是数人），则构成共同（过失）侵权”。

　　在这个案例中，不作为引起了损害后果的发生。

　　此种因果关系的判断，是从‘是否加害行为导致损害结果发生’这个角度进行判断”，可以采用剔除法。

　　野炊者点燃的篝火，本身不违法。为了防范火势蔓延引发损害，野炊之后，野炊者有熄灭篝火的义务，这个义务来源于先行为。如果熄灭篝火，就不会引发火势蔓延。所以，是“未熄灭篝火”的不作为导致火势蔓延引发损害，如果熄灭篝火，就不会引发火势蔓延，烧毁财物。

　　就事实上来讲，是野炊者点燃篝火的这个作为行为是引起火势蔓延的原因。但是，由于点燃篝火行为本身并不存在过错，不在法律上考虑的原因范围，不属于侵权责任构成的要件，不属于法律上的原因。

　　为了防范火势蔓延引发损害，野炊之后，野炊者有熄灭的义务，这个义务来源于先行为。如果熄灭篝火，就不会引发火势蔓延。应当熄灭而未熄灭篝火的不作为行为具有过错。所以，虽然事实上是点燃篝火引起火势蔓延，但是法律上认为的原因是未熄灭篝火不作为（过错）。所以，不作为是火势蔓延的法律上的原因，是不作为引起了后果的发生。

　　起果型不作为因果关系，引起损害后果最初的起因因素存在于行为人的先行为中。行为人负有对自己的先行为中存在的危险因素，采取积极作为义务，消除此类危险因素，从源头上防范风险的发生，杜绝不良后果的发生。

　　如果行为人履行作为义务，就能消除危险因素，损害结果就不会发生。如果行为人没有履行作为义务，导致损害后果发生，从法律上来讲，就是不作为引起了损害后果，这种因果关系类型称为导致结果型不作为因果关系。

　　2、分娩后胎盘残留，导致产后出血案例。

　　孕妇住院分娩，顺产。分娩后彩超发现存在宫腔残留，医生未引起注意。出院后，患者出现晚期产后出血，再次入院，进行手术治疗剖腹探查。手术中取出残留胎盘组织。之后患者痊愈出院。

　　医生存在不作为医疗过错。分娩后第三产程，医生协助胎盘娩出后，应当检查胎盘完整性，避免胎盘残留宫腔，引起产后出血，造成危险。医生没有检查胎盘完整性，导致胎盘残留，引起产后出血，医生的不作为是产后出血原因，属于起果型不作为因果关系。

　　在医生协助胎盘娩出的过程中，可能会出现胎盘残留这个危险因素。诊疗规范对医生有积极作为义务的要求，需要检查胎盘的完整性。如果发现胎盘不完整，就说明有胎盘残留，需要采取治疗措施去除残留的胎盘，就可以从源头上消除危险因素，避免或者杜绝因胎盘残留引起的产后出血等不良后果。

　　产后出血的危险因素（胎盘残留），存在于医生协助胎盘娩出的过程。医生检查胎盘的完整性，就能够从源头上消除危险因素，避免胎盘残留引起的后果。由于医生未能履行检查胎盘完整性，导致未能避免损害后果的发生，是医生的不作为引起了胎盘残留，造成最终的损害后果，属于起果型不作为因果关系。

　　3、起果型因果关系与其他因果关系并存。

　　一般侵权责任案件中，可能只有一个侵权行为，只存在一种类型的因果关系。

　　而医疗损害责任案件中，医生的诊疗行为存在多个独立、具体的诊断、治疗、康复等数个诊疗行为，就可能存在多种因果关系类型。不论是哪一种因果关系类型，每一个因素都可能不是全部原因，只是原因之一。比如下面这个案例。

　　患者患有结肠癌，手术后出现腹腔出血，以及腹腔感染，最终死亡。患者腹腔出血原因是，吻合口血管未能妥善止血。

　　进行手术，切断血管不可避免，但是要妥善全面止血，所以有积极作为义务：妥善止血，全面止血。由于医生未能妥善、全面止血，导致腹腔出血。对于腹腔出血，未能妥善止血的不作为行为是全部原因，但是，该不作为行为不一定是患者死亡的全部原因。还需要考虑与患者死亡有关的其他原因。

　　如果医生在手术中还造成肠管（吻合口之外）损伤出现瘘口，并引发腹腔感染以及感染性休克。患者的死亡原因就存在多个因素，包括不作为因素（未能妥善止血）以及作为因素（手术损伤肠管），在这种情况下，同一个案件中就有可能存在不同类型的因果关系。

　　（二）防止结果型因果关系

　　防止结果型，是从“如果行为人完成其作为义务是否可以避免或者减轻损害后果”的角度进行判断。”判断方法采用“替代法”。

　　如果行为人履行作为义务，没有不作为行为这一条件，有避免或者减轻结果的可能性，按照相当因果关系理论，不作为行为与损害后果之间也存在因果关系。

　　1、不作为与患者自身因素结合导致损害后果。

　　有观点认为，在不作为与受害人自身原因偶然结合在一起，导致受害人损害时，由于导致损害的原因有多个，即存在多因。因此，一般情况下，不作为者无须承担全部责任，只需承担与其过错相应的责任。比如患者呼吸道梗阻窒息死亡案例。

　　患者因舌部恶性肿瘤，在医院进行舌部手术。手术后患者出现咳嗽、咳痰，呼吸困难，并且逐渐加重。患者家属向医生反映情况之后，医生并未引起重视。医生认为是手术后的正常反应。在患者出现上述症状5个小时之后，患者突然出现憋喘，之后出现呼吸骤停，之后患者死亡。经尸检，患者死亡原因为喉头水肿、喉周血肿导致呼吸道梗阻引起的窒息。

　　医生存在不作为医疗过错。医生未能及时发现患者手术后出现喉头水肿，喉周血肿，未能及时去除呼吸道梗阻因素，导致出现呼吸骤停，医生存在过错；在出现呼吸骤停之后，医生未能采取紧急气管切开等措施及时解除呼吸道梗阻，从而导致患者因窒息死亡。如果医生及时去除呼吸道梗阻因素，可以避免出现呼吸骤停，在呼吸骤停之后，采取紧急气管切开，也能挽救患者的生命。

　　在这个案例中，医生存在不作为行为，一是在手术后患者出现异常情况未能及时引起重视，丧失了早期阻抑呼吸道梗阻进展的机会。二是，呼吸道梗阻发展到比较严重阶段，没有及时采取紧急气管切开等措施恢复呼吸道通气，解除呼吸道梗阻。医生的不作为与患者的死亡之间是可以建立因果关系的。

　　一般情况下，防果型不作为因果关系，不会是全部原因，这个案件，医院的过错在死亡中的原因力，鉴定为主要原因。对这个结果，当事人也认可，医院也自动履行义务，案结事了。医疗纠纷的案件，赔偿或者说是追责不是目的，根本的目的在于从具体案件中发现问题，找到解决问题的方法，避免出现类似的悲剧。而正确的判断问题的根本原因，才能从根源上找到解决问题的方法。

　　问题是，防果型不作为因果关系中，医生的不作为有没有可能是患者死亡的全部原因？

　　理论上，不作为可以是患者死亡的全部原因。防果型不作为因果关系，需要判断如果行为人完成其作为义务是否可以避免或者减轻损害后果，如果能够避免损害后果的发生，理论上不作为行为是可以成为患者死亡的全部原因。

　　就如本案来讲，患者死亡原因的初始因素：喉周血肿、喉头水肿，是手术后常见的并发症。也就是说，引起患者死亡的初始因素是患者自身疾病相关因素，医生有积极采取措施避免或者减轻损害后果的义务。虽然喉头水肿、喉周血肿很难绝对避免，但是，如果进行积极治疗，可以避免发展至严重阶段-呼吸道梗阻。即使发展到严重阶段，也可以采取紧急气管插管挽救患者的生命。

　　所以说，客观上，虽然患者死于呼吸道梗阻引起的窒息，但是，如果医生积极作为，是能够避免死亡后果的发生，医生的不作为诊疗行为可以认为是患者死亡的全部原因。

　　起果型因果关系，是客观上必须要积极作为，而客观上积极作为，不良后果必然不会发生。起果型因果关系强调的是，采取积极作为行为消除源头的危险因素，避免危险发生，从而避免损害后果。采取积极作为对避免损害后果来讲是一种必然性，绝对性。起果型因果关系是损害的全部原因=100%。比如野炊者把篝火熄灭，就必然不会引起火势蔓延；比如医生如果检查胎盘，发现胎盘不完整，就能避免胎盘残留，及时去除胎盘，就必然会避免因胎盘残留引起的产后出血。

　　而防果型因果关系强调的是，行为人客观上不能从源头上消除危险因素，危险基于行为人之外的因素已经实际发生，行为人采取积极作为可以避免或者减轻损害后果。这种情况下，采取积极作为对避免损害后果来讲是一种高度的盖然性，不具有绝对性。防果型因果关系如果是全部原因≈100%。当然，实践中，防果型因果关系很难认定为全部责任，就如本案案例，认定的是主要责任。

　　2、不作为与他人行为结合导致损害后果。

　　（1）交通事故颅脑损伤延误治疗：不作为是损害后果的部分原因。

　　患者因交通事故受伤，导致颅内出血。入院后进行CT检查，发现颅内出现，符合保守治疗情形，遂进行保守治疗。但是，之后没有进行颅脑CT检查，患者入院7天后，突然出现高热、呼吸骤停，之后抢救无效，患者死亡。

　　这个案例中，如果患者因颅内出血导致脑疝死亡，医生未进行颅脑CT检查，未能及时观察患者病情，丧失了进行手术清除颅内血肿，挽救患者生命的机会。

　　一般认为，患者存在交通事故损伤，交通事故是患者死亡的原因之一，不作为未能阻抑或者中断病情进展，也是患者死亡的原因之一，医生不作为一般不是患者死亡的全部原因之一。

　　（2）不作为有可能是全部原因。

　　还是上面这个案例，患者一开始不具有手术指征，说明患者入院时病情较轻。患者在7天之后出现高热、呼吸骤停等症状，说明颅内出血比较缓慢。医生完全有时间，有机会采取手术，清除颅内血肿，挽救患者的生命，至少这种可能性是存在的。所以，如果认为患者入院病情较轻，医生积极治疗有可能避免死亡的后果，不作为也可以是患者死亡的全部原因。

　　当然，实践中一般很难认定不作为是患者死亡的全部原因，毕竟患者死亡的初始因素是交通事故损伤。但是，就理论上来讲，医院积极作为是有可能中断颅脑损伤进展的，避免死亡后果的。