近一两年来，体制内许多医生勇敢地对公立医院说不，走出了自由执业的第一步。这既有微博上的名人医生，更多地则是各大医院医生的悄然集体自主执业。我说的自由执业不限于中医或中西医结合诊所、牙医诊所等已遍布街头巷尾的小众学科，而是专业外科、专业内科等影响医疗全局的大学科。时代潮流就是这样，有了第一个吃螃蟹者，围观跟随者必众，可以预见，在不长的时间内，自由执业者将汇成洪流，而法律意义上的自由执业，也会接踵而至。

　　作为最古老的智能性职业，医生的执业形态一直遵守着最基本的经济规律，这就是自由执业，古今中外，莫不如是。因此目前各地涌起的自由执业潮流，不过是回归历史、回归正常而已。所谓自由执业，就是执业者自己给自己当老板：因提供诊疗服务而赚取的所有收入，除了缴纳税金，悉由自己支配；相应地，执业中产生的医疗风险，悉由自己承担。

　　问题来了，如果各个学科的医生都可以自由执业，那么发生医疗损害赔偿后，责任如何承担？医生承担？医疗机构承担？还是医生与医疗机构共同承担？如果医生自己承担，他如何面对这一风险？本文即结合中国的现有法律规范和司法实践对这一问题进行初步的前瞻性分析。

　　一、医生自由执业下的执业主体

　　为了阐明医生自由执业下医疗损害赔偿的责任承担问题，有必要先对医生自由执业下的执业主体或医疗机构进行法律上的分类。一般而言，执业主体即是最终承担医疗损害赔偿责任的民事主体。

　　1、个人诊所。

　　就是医生个人开办的诊所，诊所负责人为医生个人，诊所负责人对诊所的医疗损害赔偿责任对外承担无限连带责任。诊所可以聘请其他医护人员，但这些医护人员系诊所雇佣人员，对外并不承担法律责任。

　　与医院不同，诊所一般只提供门诊服务。但也不尽如此，如美国着名的梅奥诊所，由梅奥兄弟创办，雇员医护人员达数万人，作为全美最大的非营利性私人诊所，其不仅提供门诊服务，也提供住院服务，甚至还有医学院和研究机构。

　　注意的是，目前国内部分个人诊所的负责人并非医生而是职业投资人，这些职业投资人租借医生的执业证书开业。我认为，此种做法不足取，不利于保护患者利益，不利于防范医疗风险，宜由法律统一规定：个人诊所的负责人只能是医生，只有医生才能开办个人诊所。至于开业医生的资格条件，可以进一步限定。

　　2、合伙制医疗机构。包括合伙制诊所、合伙制医院以及合伙型医疗团队。这里的医院与诊所相对应，指除了门诊，还能提供住院服务。而合伙型医疗团队则是一种新型的合伙关系，在智能型服务中多见，是指由医护人员组成一个稳定的团队，如特定疾病的手术团队、内科治疗团队，这些团队可能并无固定的诊所，也无固定的医院，在需要为病人提供团队式服务时，租借其他诊所或医院，借助他人诊所或医院的平台为病患提供服务。至于团队与诊所或医院的法律关系，由合同确定，团队内部各成员的法律关系亦由合伙合约确定。

　　所谓合伙，就是几个医生或与其他出资人基于民法上的合伙关系共同成立一家医疗机构。根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，民法上的合伙关系包括普通合伙和有限合伙，而普通合伙又包括特殊的普通合伙和一般的普通合伙。一般而言，以提供看病等智能型服务的医疗机构，如采合伙制，宜采特殊的普通合伙制或有限合伙制。

　　当发生医疗损害赔偿责任后，特殊的普通合伙与有限合伙下的医疗机构对外如何承担责任，比较复杂，具体情形恐怕只有专业律师才搞得清楚。基本上，在医疗机构的财产不足以对外承担责任时，总有一个合伙人要对外承担无限连带责任，但也总有部分合伙人仅以财产份额为限承担对外有限责任。当然了，这个承担无限连带责任的合伙人一般都对该医疗机构享有控制权，享有最大的合伙利益。

　　3、法人型医疗机构。法人型医疗机构一般指能够提供住院服务的医院，但也不排除仅提供门诊服务的医疗机构。法人包括两种，一种是财团法人，一种是社团法人。

　　所谓财团法人，是指捐赠人捐赠一定财产，由这些财产成立的法人。捐赠人可以是宗教、慈善组织，也可以企业、个人等，捐赠人可以指定管理人。

　　社团法人，是指以从事医疗服务为目的，由投资人经投资行为而成立的医疗机构。投资人根据法律和投资协议享有权利、承担义务。

　　在法人型医疗机构中，医生与医疗机构的关系系雇员与雇主的关系，当医生发生医疗损害事故后，由法人承担民事赔偿责任。法人的民事责任以法人的全部资产为限。

　　无论是财团型法人还是社团型法人，都可以在旗下成立多家医疗机构，如果这些医疗机构非经登记成为独立法人，那么发生医疗损害赔偿责任后，由成立医疗机构的财团法人或社团法人承担民事责任。

　　所以法律上的自由执业是指，医生既能选择自己开诊所，也能选择与他人合伙开办诊所、开办医院，组建医疗团队等，更能选择受雇于法人医院甘当一名普通的医生。但是就算是受雇于法人医院当一名普通医生，自由执业下，与目前的公立医院模式也大有不同：1、医生的身份是自由的，其与医院的权利义务关系由雇佣合同所约定，进出只受雇佣合同的约束；2、可以自由地选择在多家医院执业，也可以自己再开一家个人诊所；3、也可以与其他医生组建医生团队，以团队形式与医院展开议价，包括包括诊间或手术室的租赁、医疗责任保险的购买、医疗责任的承担、医疗收入的分配等。

　　谈完自由执业下的医疗机构分类，可以再考察一下我国现有法律对医疗机构的分类。

　　我国现有法律法规对医疗机构的分类不是民法意义上的分类，而是根据医疗机构的具体服务职能、便于行政管理而进行的划分，《医疗机构管理条例实施细则》第三条将我国的医疗机构划分为：

　　(一)综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院；

　　(二)妇幼保健院；

　　（三）中心卫生院、乡（镇）卫生院、街道卫生院；

　　(四)疗养院:

　　(五)综合门珍部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部:

　　(六)诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站:

　　(七)村卫生室(所):

　　(八)急救中心、急救站:

　　(九)临床检验中心:

　　(十)专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站:

　　(十一)护理院、护理站。

　　这种划分在法律上完全没有意义。即使基于行政管理，也已远远落后于时代。今后修定或制定医事基本法律时，应当改正。医疗机构的划分应当符合民法基本原理。

　　特提供台湾《医疗法》对医疗机构的划分，以资借鉴。该法第2、3、4、5条分别作如下规定，简洁明了：

　　第二条（医疗机构）

　　本法所称医疗机构，系指供医师执行医疗业务之机构。

　　第三条（公立医疗机构）

　　本法所称公立医疗机构，系指由政府机关、公营事业机构或公立学校所设立之医疗机构。

　　第四条（私立医疗机构）

　　本法所称私立医疗机构，系指由医师设立之医疗机构。

　　第五条（医疗法人）

　　本法所称医疗法人，包括医疗财团法人及医疗社团法人。

　　本法所称医疗财团法人，系指以从事医疗事业办理医疗机构为目的，由捐助人捐助一定财产，经中央主管机关许可并向法院登记之财团法人。

　　本法所称医疗社团法人，系指以从事医疗事业办理医疗机构为目的，经中央主管机关许可登记之社团法人。

　　此外，我国现行《执业医师法》对医疗执业的规定也与自由执业格格不入。如《执业医师法》第第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。”第十七条：“医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续。”第十九条：“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。”上述规定，在实践中实际变成了自由执业的限制条款。

　　二、自由执业下的医疗损害赔偿责任

　　在自由执业下，医疗损害赔偿的承担主体比较复杂，但基本上与前面提到的执业主体或医疗机构分类相对应。

　　1、医生个人承担

　　个人诊所的医疗损害责任由诊所负责人也就是诊所的开办医生承担。这是诊所负责人以及其他聘用人员的医疗责任均由诊所负责人一人承担，其承担不以诊所财产为限，而是以个人财产承担连带无限责任。

　　合伙制医疗机构包括合伙诊所、合伙医院、合伙型医疗团队的医疗损害责任比较复杂（注：这个复杂纯粹是因为我国的《合伙企业法》法律过于复杂，非因事实本身复杂）。如果是其雇员引起的医疗损害事故，则由该医疗机构承担，但医疗机构的财产不足以承担责任时，各普通合伙人以个人财产承担连带责任，有限合伙人以财产份额承担连带责任。如果医疗损害事故由合伙人自己引起，则视医疗过失的严重程度，在故意或重大过失时，由引起事故的合伙人承担无限连带责任，非故意或重大过失时，由全体普通合伙人承担连带责任。

　　2、医疗机构承担

　　因医疗机构的雇员引起的医疗损害赔偿责任，由医疗机构承担民事责任。

　　关于个人诊所及合伙型医疗机构的雇员损害责任，已由前述。

　　法人型医疗机构的医疗责任由法人承担，其责任以法人全部财产为限。法人责任与合伙责任的最大不同是，当法人财产不足以清偿债务时，可以申请法人破产；而合伙财产不足以清偿债务时，相应合伙人应以个人财产承担连带责任。

　　3、医生和医疗机构共同承担

　　这是以前没有遇到一种责任承担形式，也可能是今后医疗责任的主要承担方式。出现这种情形，是因为在医生的自由执业下，有些医生与医疗机构建立的可能并非严格意义上的雇佣关系，而是一种松散的合同合作关系，当医生发生医疗损害事故时，医疗机构不能作为雇主承担替代责任。

　　比如，医生仅仅租用医院的一个诊室行门诊医疗，医生以个人名义实施医疗行为，亦以个人名义与患者发生财务关系，此时的医疗损害责任承担主体应当是医生个人。但是，如果医疗机构在为医生提供服务的过程中存在过失，且这些过失导致了医疗损害的发生，比如诊室突然停电，诊室消毒不严格，指示医生有误，那么医疗机构有可能作为共同侵权者而承担按份或连带责任。

　　又如，一个医疗团队与医院建立合作关系（非雇佣关系），团队行医时出了医疗损害事故，此时的实际责任引起者可能包括团队的管理方、团队里面的数名医生和医疗机构。虽然团队内部、团队与医院可能存在分担责任的合同关系，但患者是不可能知道的，此时的医疗受害人可能将所有参与治疗的医生以及医疗机构作为共同被告，各自举证，由法院查明最终责任承担者。医疗机构类似案件中承担责任的理由可能包括过失侵权、代理人责任、替代人责任等等。

　　总之，医生与医疗机构之间除了容易分清责任的雇佣关系，其他各种可能由合同约定的关系，最终的责任承担都得具体问题具体分析，大致包括代理责任、替代责任、按份责任、连带责任等等。

　　根据上述责任承担方式的分析，我国现行侵权责任法的规定已明显滞后。如《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，根据这个规定，我国现阶段医疗责任的承担者只能是医疗机构，这显然不符合自由执业下的承担承担型态，因为自由执业下，医生可能个人承担责任，也可能与医疗机构共同承担责任。

　　三、自由执业下的医疗责任保险

　　鉴于现代医学的高风险性，在自由执业下，任何一个医生都难以单独面对医疗责任风险，因此医疗责任保险应运而生。当医生出现医疗损害赔偿责任时，由医疗责任保险公司代为承担责任。《中华人民共和国保险法》第65条规定：

　　“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。

　　责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”

　　根据《保险法》第65条的规定，就医疗责任保险，患者可在一定情形下直接对保险公司提起诉讼。这是保险公司直接成为医疗损害赔偿诉讼被告的法理依据。

　　我们这里主要讨论，在自由执业下，医生如何购买责任保险？

　　鉴于医疗责任承担方式的不同，医疗责任保险的购买方式包括：

　　1、医生本人购买

　　如个体诊所的负责人，合伙医疗的合伙人，以自由身份执业于各医疗机构的医生等为本人可能发生医疗损害事故而购买；

　　2、责任投保人购买

　　主要是各类医疗机构为雇员可能发生的医疗损害责任购买。

　　此外还有一种重要情形，即医生组成团队，此时团队内部承担医疗责任的人为责任投保人。通常承担医疗责任保险的医生在团队中起核心的管理作用，包括指示其他医生的医疗行为，享有医疗收入的分配权，当然也最有可能成为医疗损害赔偿责任的被告。

　　3、医生和医疗机构共同购买

　　这种情形多见于法人医院，即医生和医疗机构分别购买医疗责任险，通过保险合同约定发生保险事故的责任范围和责任大小。

　　最后，再说一点。

　　很多中国医生不敢接受自由执业，主要担心一旦自己承担责任，承受不了高额的保险费，也可能被国外的巨额医疗损害赔偿吓着了。美国的保费高、赔偿高，但除掉这些费用，美国的医生收入也仍高。而在中国，以中国医生的基数之大，中国医疗赔偿的数额之低，如果所有医生自由投保，平均分摊到每个医生头上的保险成本是极低的，对医生的收入几乎没有影响。而自由执业下，医生的正常平均收入几乎可以肯定会大幅度提高，至于医疗质量，也几乎可以肯定会大幅度提高。