2010年7月1日起施行的《侵权责任法》，第七章专章以11个条款规定了“医疗损害责任”，但“没有对医疗损害责任鉴定具体内容作出任何规定，留下了医疗损害鉴定制度的这个空白”。2010年6月30日下发的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）之“三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”算是语焉不详，目前司法实践里，各地规定不一。上海、江苏均规定医疗损害鉴定委托以医学会为首选，而北京等地方却规定以司法鉴定机构为首选。

　　2011年1月1日起施行的《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定 》之“二、法院审理医疗纠纷民事案件中，当事人申请医疗损害鉴定的，除双方当事人协商一致以外，应由法院依职权委托医学会组织专家进行鉴定。医学会认为无法鉴定，法院可依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》另行委托具有资质的司法鉴定机构组织鉴定。”

　　2010年7月9日下发的 《江苏省高级人民法院关于做好<侵权责任法>实施后医疗损害鉴定工作的通知》之“一、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》精神，结合我省实际，医疗损害鉴定仍应委托医学会组织专家进行，统称为医疗损害鉴定；当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的，应予准许。”

　　而北京市高级人民法院《关于印发<北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）>的通知》（2010年11月18日　京高法发[2010]第400号）之“21、人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的，应当根据北京市高级人民法院关于司法鉴定工作的相关规定，委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前，人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。”这又是以司法鉴定机构为首选啦。

　　最高人民法院2011年2月18日修订的《民事案件案由规定》（法（2011）41号）中增加了“医疗损害责任纠纷”的诉讼案由。那么，凡是以此案由起诉的民事案件，几乎都无法回避相应的技术鉴定。

　　该项鉴定，究竟如何表述才合适？刘鑫教授介绍，长期以来，我国相关理论界和实务界使用了大量的与医疗损害诉讼相关的鉴定概念，比如医疗损害事件法医学鉴定、医疗损害司法鉴定、医疗过错司法鉴定、医疗损害责任鉴定、医疗损害责任技术鉴定、医疗损害鉴定与医疗过错鉴定等。他主张使用“医疗损害鉴定”表述。笔者以为，此表述具有特定的局限性。

　　作为《侵权责任法》专列的一类特殊侵权类型，“医疗损害责任”的内涵，必定是为了解决争议医疗行为是否存在过错、过错医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系、医疗过错在损害后果发生中的参与程度，以及后续治疗要求等等问题，也就必定不可少“责任”二字。因此，对应《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”的技术鉴定的名称，笔者认为以“医疗损害责任技术鉴定”为妥。

　　不过，在特定的情形下,“医疗损害鉴定”一词是可以使用，且只能如此使用的。即，如果委托方仅就医疗损害后果、尸检、伤残等级鉴定等等共时性内容委托司法鉴定机构进行法医类司法鉴定，此时的鉴定就只能称作“医疗损害鉴定”，不得涉及医疗过错的判定、因果关系、后续治疗与护理建议等等历时性的内容。

　　任何鉴定机构，无论接受委托，还是提供鉴定工作，都必须依法依规做自己份内的业务。“医疗损害责任”究竟有何具体内容，《侵权责任法》并无明确规定，迄今也未见立法解释或司法解释论及此。从基本法理及侵权责任法的一般规定来看，“医疗损害责任技术鉴定”多半包括涉案医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小及伤残等级等等内容。由前述分析可见，司法鉴定机构以法医类司法鉴定的法医病理鉴定、法医临床鉴定资质，可以接受委托，但，只能就“涉及的尸检、伤残等级鉴定等”属于法医类鉴定范围的内容进行鉴定，而最重要的“涉案医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小”是法医病理鉴定、法医临床鉴定无权涉足的，一旦对此进行描述，即属超范围经营，该部分内容自属无效。显见，有的省市的司法鉴定委托规定，有违规的嫌疑，亟待反思、纠正。那么，所谓的“医疗过错鉴定”就更是无从谈起啦。

　　可见，司法鉴定机构可以接受委托从事医疗损害鉴定，仅就“涉及的尸检、伤残等级鉴定等”等内容出具意见。而医学会，则是目前国内唯一具备医疗损害责任技术鉴定资质的组织。其授权，来自于最高人民法院2010年6月30日下发的《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》，之“三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”以及卫生部在2010年6月28日下发的《关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》。卫生部通知要求，2010年7月1日后，对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。

　　陈志华认为“目前委托医学会进行医疗损害鉴定的法律依据并不充分”，理由是最高法《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》提及的“国家有关部门的规定”尚未出台。（《证据科学》2011年第3期）这涉及对“规定”一词的理解。

　　规定，作为法律用词，意即预先制定规则,以作为某类行为的标准。其核心，在于预先对某类行为有所约束、导引，当然可以是长篇大论的巨制，但也不妨是三言两语的短章。只要具备“预先”、“规制”的性质即可。卫生部的通知，对医学会如何应对医疗损害责任技术鉴定事宜，虽寥寥数语，但清晰明了地明确了受理、组织、分级等全程的问题，这就是一件优秀规定。当然，时代在发展，社会需求在提高，也不排除今后“国家有关部门”再进一步出台更加完善的规定的可能性，但不能因此就否定卫生部《关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》的有关内容，就是“国家有关部门的规定”。因此，目前委托医学会进行医疗损害责任技术鉴定具有充分的法律依据。